上海法学会王冠:基于区块链技术的ICO行为的刑法规制

时间:2021-07-11 06:30来源:www.4q56t5.com作者:未知点击:

导读:
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ICO行为不构成非法筹资类犯罪及有关证券犯罪

以BTC为例,虽然没被国内认定为法定货币,但仍有国家认同其为法定货币。第一需要明确的是,个别国家承认BTC的法律地位,并不等于认同其作为法定货币。这是完全不一样的法律定性。如中国、德国、日本,将BTC视为产品或者资产。

2.ICO行为通常没有承诺还本付息或给付回报的特点。

有鉴于此,假如ICO项目发起方借助传销手法骗取财物的,自然可以认定为组织、领导传销罪,但若只不过出于筹资的目的,项目发起方确实存在真实的用资金项目和实质经营的目的,即使使用了传销方法,可以行政处罚,但不适合认定为组织、领导传销罪。进而论之,这种情形也不能根据非法经营罪处断。组织、领导传销行为既然已经独立成罪,意味着这种行为已经被刑事立法予以明确,原本非法经营罪中的传销行为已经没存在的必要。

事实上,“一种不经过任何银行和其他中介机构的外贸自由流转的货币会给监管带来不少问题,给洗钱、贩毒、暗网买卖创造更大的空间,损害主权国家以征税为主要方法的财政汲取能力。”有鉴于此,BTC之类的数字虚拟货币在多数国家并非法定货币。因此,对于归集不具备法定性的数字虚拟货币的行为并不构成非法筹资类犯罪。

当然,ICO行为上升为非法经营犯罪行为,仍然需要拥有肯定的首要条件条件。

虽然现在在行政监管法规和手段未能准时跟进的状况下,没办法认定ICO行为构成非法经营罪,但并不是意味着这种行为没刑法规制的必要性。

并不是基于任何错误认知,都可以构成诈骗罪。被害人的错误认知是与法益有关的错误认知。假如被害人基于与法益无关的错误认知作出了财产性处分行为,就可以认定行为人成立诈骗罪。而对于与法益无关的错误认知,如有关动机、目的、价值判断的场所、将来未知事实的场所等状况下的错误认知,行为人不构成诈骗。依据这一论断,对于ICO资金投入者基于与法益无关的错误认知给付数字虚拟货币参与ICO项目的,亦不可以构成诈骗罪。

现在,伴随区块链技术和数字虚拟货币的进步,确实存在基于区块链技术并借助数字虚拟货币的全球流通性和可兑换性,进行很多的洗钱和外汇等违法犯罪行为。最为容易见到的莫过于BTC。“因为BTC只不过特定虚拟产品而非作为通常等价物的货币,借助BTC支付与买卖系统可以脱离外汇管理规范与金融刑法保护机制的震慑,将人民币兑换成世界上主要国家和区域法定货币并且无需推行任何欺骗性用海关、外汇证明文件的行为”。这无疑已经成为时下最为完美的兑换外汇的方法。

数字虚拟货币不可以成为刑法上的货币,但毕竟是一种虚拟产品,是一种财产。从财产这个角度,有看法进一步觉得数字虚拟货币可以成为非法筹资类犯罪的对象。“在有关司法讲解中,非法筹资行为中的‘资金’,既包括资金,也包括其他财物。BTC等主流数字资产可以在海内外各数字资产交易网站自由交易,具备明确的市场价格,可以给持有人带来真实的物质利益,故而其可以纳入刑法第九十二条第四款‘依法归个人所有些股份、股票、债券和其他财产’中的‘其他财产’。

对于数字虚拟货币在刑法上的定位,因其未经国家法律认同,故而不可以成为刑法上的货币,仍应被看作是虚拟财产。此状况下,以数字虚拟货币为犯罪对象的犯罪,不应构成刑法上的货币犯罪。

简言之,高级数字货币由于不是国家发行的货币而不具备法定货币的身份和地位,故而不被官方认同为货币,但并不意味着其没类似法定货币的功能和价值。假如国家赋予BTC等数字货币以法定货币的身份,则其瞬间可以在网络范围内取代日常的法定货币,甚至可以走进现实社会成为真的的货币。

简言之,ICO行为是指基于区块链技术而初次发行代币,向海量不特定网民募集BTC、ETH等互联网数字货币的行为。

“中国电子技术指标化研究院联合数十家单坐落于2017年5月16日发布了《中国区块链技术和产业进步平台标准CBD-Forum-001-2017》,将区块链概念为:‘一种在对等互联网环境下,通过透明和可信规则,构建不可伪造、不可篡改和可追溯的块链式数据结构,达成和管理事务处置的模式’。”这是现在中国对区块链比较权威的界定。

这样,有关监管行政法规尚缺少,监管机构尚不清楚,怎么样处以有效的行政处罚均不清楚的状况下,冒然将之纳入证券类犯罪予以刑罚,不只违背了罪刑法定原则,也不符合刑法的谦抑精神。刑法在面对一种新的技术,一种新兴的网络金融业态,应该时刻维持谦逊的态度,而不应越俎代庖地主动介入规制。

ICO行为不构成证券类犯罪

进而言之,区块链项目发起方发行通证像股票发行人,参与者持有通证像持有股权,以此来吸引和鼓励参与者支持项目。这种通证总是与真实货币,即法币打造起关联,也使得有关项目的价值由虚拟走向现实,从而大大增加项目的受关注度,加速其开发速度,促成新观念、新思想、新技术的成熟和实质应用。”这种基于区块链技术发行通证类虚拟记账凭证而募集各种数字货币的行为,即ICO行为。ICO是相对于初次公开发行股票而言的定义,即初次发行代币或者通证的意思。

1.实然层面上,世界各国政府并未将ICO行为认定为证券行为。

因此,对于一些没承诺回报的ICO行为,显然不具备非法筹资的“经济利益性”的特点。但也确实存在通过炒作代币的价值,使得代币在项目方发行后的价值疯涨,进而使得资金投入方可以出售代币而获利。这种行为由于没有项目方的给付行为,而不可以认定为非法筹资的“还本付息或者给付回报”。对于通过积分返还、支付红利等方法给予资金投入方以经济利益的ICO项目,这种行为虽然符合非法筹资“经济利益性”特点,但终因募集的是数字虚拟货币而非资金,也不可以认定为非法筹资类犯罪。

应然层面上可以通过司法讲解方法将ICO行为纳入非法经营罪兜底条约中予以规制

因此,ICO资金投入人所处于的弱势地位是ICO项目发起人导致的并加以借助的条件,应当觉得ICO项目发起人构成诈骗罪。具体怀疑也是对ICO项目真实性和靠谱性存在怀疑,但与抽象怀疑不一样的是,此时ICO资金投入人具备核实的能力和方法。ICO资金投入人若没经过核实,宁可盲目相信ICO项目发起人参与项目的,表明其明确地意识到自己可能让人骗,仍参与项目,应当自行承担自己财产权益的侵害结果。对于ICO资金投入人怠于维护我们的合法权益的情形下,刑法没主动介入强加给予保护的必要性。这样的情况下,ICO项目发起人并不构成诈骗罪。

非法经营犯罪行为是一种紧急扰乱市场秩序的行为。非法经营罪的客观要件设置主要有三个要点,即“违反国家规定”、“未经许可或者批准”和“情节紧急”。然而,ICO行为并未违反国家规定。

ICO作为一种网络募筹资金行为,募集对象是数字货币,诸如BTC、ETH等等,而作为回报的也是数字货币。对此,ICO行为是不是构成刑法上的货币类犯罪,解决这一问题的首要条件是怎么样认定数字货币的刑法属性。

传统的证券监管并未将众筹和ICO纳入监管范畴,其中最为直接是什么原因在于众筹与ICO不是一种狭义上的证券行为。

在主观确信和没错误认知这两种状况下,被害人的认识内容都是确定的,要么有错误认知,要么没错误认知,对于诈骗罪认定来讲没有疑问。ICO资金投入人基于主观确信而处分财产的,ICO项目发起人成立诈骗罪既遂。ICO资金投入人基于没错误认知而处分财产的,是资金投入人自我管辖的范畴,即使存在他人的欺骗行为,但也不应由他人负责。此状况下,ICO项目发起人不构成诈骗罪。

大家都知道,除去国际货币,其他法定货币的流通性在世界范围来讲均是相对的。所谓相对流通是指法定货币在本国或者当地区可以自由流通,一旦进入其他国家或者区域,需要兑换本钱币加以用。

对国内来讲,通常意义上的非法筹资行为的对象是人民币。至于是不是包括外币,通常觉得,尽管针对外币的非法筹资行为极为少见,但仍然可以构成非法筹资行为。从货币的流通性和可兑换性来讲,多数国家和区域的法币因其具备肯定国家和区域作为货币信用基础,具备全球流通性和可兑换性。因此,针对外币的非法归集行为事实上是对国家外汇管理秩序和金融秩序的紧急破坏。另外,刑法上的货币应当是指可在国内国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。

项目不真实+资金投入人没基于错误认知处分财产+炒币获利=诈骗罪?

数字虚拟货币与法定货币有什么区别主要在于其身份和流通性的不同。法定货币则包括本国货币和境外货币。数字虚拟货币能否成为非法筹资行为的对象,这就需要从数字虚拟货币、人民币与境外货币三者之间的异同关系进行比较剖析。

因此,在国内数字货币实质上是一种没被国家认同的数字虚拟货币。数字虚拟货币这一定义既体现了其数字的互联网特点,也彰显了其实质上在肯定范围内充当货币的本质属性。因此下面,笔者转而用数字虚拟货币这一用语表述BTC、ETH等高级数字货币。

常见觉得ICO可以通过美国证券法判例中确立的Howey test来认定,赞同的看法觉得ICO满足了证券概念中的传统特点,特别是参与ICO的资金投入者在购买之时对收益有肯定的期待,ICO的代币也的确存在肯定的资金投入性和投机性;反对的看法觉得ICO的代币发行只是一种供应数字货币的优惠行为,并没提供任何实体,代币主如果用来在项目中用的,且是一种全球化的资金投入行为,不应被任何中心化的监管部门或银行控制”。

第一,在现有诈骗行为要件中,需要资金投入者需要基于错误认知处分财产。

因此,ICO行为的入罪仍需要谨慎防范司法擅断,在司法层面上应限缩适用非法经营罪的兜底条约。假如放纵司法职员任意援引兜底条约将ICO行为纳入非法经营罪规制,则是一种彻底的司法擅断,带来罪行擅断的弊病。因此,最为妥当的方法仍是通过司法讲解的方法将ICO行为明确列举为非法经营罪的“其他紧急扰乱市场秩序的非法经营行为”,并从非法募集数字虚拟货币的数目和资金投入者人数等方面予以认定其“情节紧急”。

有看法觉得,“因为ICO包括商品类项目、收益类项目、股权类项目等不一样的项目种类,在进行监管时建议采取分类监管和穿透式监管的方法。其中,股权类项目可以纳入《证券法》的调整范围内,对其进行合规性监管。建议在修改《证券法》时对证券的定义进行抽象性、兜底性的规定,适合扩大证券的外延。”追问之,能否将ICO行为视为刑法上的擅自发行或者欺诈发行股票、债券等证券犯罪行为?这部分问题的回答取决于怎么样界定ICO行为的本质。

反观之,非法经营罪的取证需要和证明标准,远远比之诈骗罪较低,并无需对区块链项目进行真假的核实。因此,从司法层面上,ICO行为认定为非法经营犯罪行为,也能满足现实司法需要。故而,ICO行为在应然层面上具备上升为非法经营犯罪行为的必要性。

ICO行为募集对象是各种数字虚拟货币,作为回报发行的代币也是数字虚拟货币。数字虚拟货币在特定的交易网站上可以兑换为法定货币。从行为模式上看,ICO行为是未经有关主管部门批准的归集数字虚拟货币从而用于兑换法定货币的行为。

从行为风险性角度看,ICO行为已经远远超出了行政法调整的范畴,应当予以入罪。ICO行为具备特别高效且便利的特质,能在短期内很多募集数字虚拟货币从而达到变相归筹资金的目的,且具备无准入资质、无监管合规、无国界等特征。尽管对于ICO行为的法律定位尚不清楚,但毫无疑问这种行为具备紧急的金融风险和安全隐患。对于广大资金投入者来讲,ICO行为本身的市场风险、法律风险和技术风险都是很大的且不可控的。行政监管的处罚手段限于其轻度性和方法有限性,致使对ICO行为处罚力度过轻,不可以达到处罚与其行为社会风险性相匹配。这种紧急损害金融管理秩序和资金投入者合法权益的行为,是行政监管所力不从心的。

对于数字货币的法律属性,理论上存在争议。依据人民银行等五部委发布的《关于防范BTC风险的公告》,数字货币本质上是一种特定的虚拟产品,不具备与货币等同的地位。学界有看法觉得BTC之类的数字货币是一种P2P全球通用加密数字支付系统,也有些看法觉得数字货币是一种网络环境中存在的有价电子数据或者数字虚拟货币。

其一,BTC的发行主体并不是源自国家或者某个区域。“但货币具备根本的宪法意义。发行货币和保持货币信用都是主权国家或类国家政治体的主要权力。”因此,作为一个主权国家并不可以同意或者认同这种没国家信用的数字虚拟货币,不然将会使得很多而广泛存在的数字虚拟货币成为刑法上的外币。这显然不妥。

最后,依赖诈骗类犯罪和传销犯罪规制ICO行为存在片面性和“鞭长莫及”的尴尬

从违规认定主体上看,并不是证监会一家对ICO行为予以禁止,而是联合了所有金融监管部门一同予以规制。一方面,由于新兴的ICO行为没相应的监管法律,也没对应的监管机构。另一方面,事实上有关金融监管部门对ICO行为认识并不成熟。

第一,从发行主体来看,ICO涉及非法公开发行证券,涉嫌为洗钱等犯罪行为提供途径,涉嫌非法吸收公众存款、非法经营等风险。第二,对于资金投入者而言,ICO存在着诈骗、内幕买卖等风险。第三,恶性短线买卖泛滥、黑客攻击、数字虚拟货币价值波动大等成为ICO最主要的市场风险,都会对资金投入者带来难以弥补的损失,也容易滋生投机行为。”

虽然国内法律对于证券没明确的概念,但对证券的类型,《证券法》明确规定的包括股票、债券、基金和国务院依法认定的其他证券。到了现在,国务院并没依据《证券法》认定任何一个“其他证券”。可以说,法律明确规定证券只是指股票、债券和基金。因此,ICO行为即使拥有了证券发行行为的某些特点,在理论上可以归是广义的证券范畴,但在实践中仍不可以认定为证券发行行为。

可以想见,ICO行为并不会由于现在的叫停而烟消云散,反而可能会滋生更多的违法犯罪活动。但ICO是不是构成非法筹资、非法发行证券、货币犯罪、金融诈骗、传销、非法经营等犯罪行为,并不可以仓猝给出结论。有必要在认清数字货币和ICO本质属性的基础上,全方位厘清ICO行为的刑法规制思路。

众筹可以分为营利性众筹和非营利性众筹。其中,营利性众筹在公众性、项目发起的方法、获利性、风险性等很多方面与ICO行为均雷同。唯一区别在于ICO行为针对的对象不是现实的资金,而是数字虚拟货币。上文已有述及,数字虚拟货币与法币存在不同,虽然筹资模式相同,但对象不同致使行为性质亦不同。笔者姑且将针对数字虚拟货币的ICO行为定性为“准众筹”。无论是众筹,还是ICO,均是新兴的网络金融范畴。

第一种情形:对于存在三级以上层级关系的ICO行为,仅仅在依据进步职员的数目作为发行代币、返利的依据状况下,才可能被定性为组织、领导传销罪。

“众筹一词源自英文的‘Crowdfunding’,顾名思义就是大众集资或者公众集资”。众筹为中小微企业通过网络平台向社会不特定公众筹资并用于完成特定目的项目提供了便捷的筹资途径。“依据中国人民银行发布的《中国金融稳定报告》,众筹筹资是指通过互联网平台为项目发起人筹集从事某项创业或活动的小额资金,并由项目发起人向资金投入人提供肯定回报的筹资模式”。

因此,BTC被部分国家认同并赋予法定货币地位后,已经事实上在世界范围内承当通常等价物的功能。这样的情况下,从实质讲解的角度讲,针对BTC的非法归集行为,好像已经符合非法筹资的行为特点和目的。

数字货币的本质属性

可见,刑法之所以要保护境外货币重要原因有两个:一是境外货币是法定货币,具备国家或者区域信用基础,具备国际认同的身份和地位,可以在国际范围内用;二是境外货币可以在本国进行流通和兑换,境外货币与人民币之间可以在特定买卖中心进行兑换。

可见,ICO行为与证券行为既有相同之处,也有区别。鉴于其特殊性和现在研究不到位,各国政府通常采取小心的态度。国内采取了全方位禁止的做法,事实上也是一种小心的态度。在禁止的状况下,国内有关部门并未给予ICO确定的法律归属和概念,没将其界定为证券。立法上未作修改之前,数字虚拟货币在法律上只能界定为虚拟产品,ICO所产生的代币不应被视为证券,而ICO行为也不应认定为证券发行行为。

有鉴于此,2017年9月4日,“一行三会”七部委联合友布通知,将ICO概念为“本质上是一种未经批准非法公开筹资的行为”,紧急叫停了ICO项目,全方位禁止此项筹资活动。但,ICO作为新兴而高效的网络金融革新模式,全方位地“一刀切”的永久禁止是不太现实的。现行监管政策只不过由于ICO紧急的乱象,采取“一刀切”地禁止手段进而整肃市场。在这样监管环境下,ICO可能会转入地下或者转移到海外从而寻求避免监管。

第一,针对ICO行为的行政监管法规要到位。

该《通知》虽然明确指出其依据《中华人民共和国银行法》等法律法规而做出此规定,但该《通知》的效力层次并不可以视为刑法上的“国家规定”。

ICO这个名词借鉴于IPO,但ICO发起者由于不想看到这种行为被证监会监管,所以币圈内人士倾向于将此类行为概念为众筹或者众售。2017年9月份,国内有关部门联合发文已经明确禁止了这种ICO行为,但却没将ICO行为予以明确界定,而是笼统称之为非法筹资行为。不能否认,ICO行为本质上是一种筹资行为。

第一,ICO行为本身具备紧急扰乱市场经济秩序的害处性。

依据错误认知程度不同,可以将错误认知划分为“主观确信”、“抽象怀疑”、“具体怀疑”、“没错误认知”等四类型型。其中,主观确信是指被害人觉得行为人所表述的事实是确定真实的;抽象怀疑是指被害人知道到行为人所表述的事实具备虚假性,但却没办法分辨或者无从分辨;具体怀疑是指被害人知道到行为人所表述的事实具备虚假性,可以分辨但不去分辨;没错误认知指被害人确切知晓行为人所表述的事实是不真实的。

数字虚拟货币的刑法属性

BTC一旦成为某个国家的法定货币,意味着BTC可以和外币进行兑换,或者BTC可以在该国自由流通。那样,此情下BTC已经成为真的的货币,而不再局限于网络的虚拟空间里,已经走出虚拟社会进入现实社会,并获得合法身份和地位。诚然,BTC的国际认同度现在还不具备广泛性,但只须存在部分国家同意并认同它,它就可以“堂堂正正”地进入现实社会发挥通常等价物有哪些用途。

第二,若资金投入人的错误认知与法益无关,也不可以认定ICO行为构成诈骗。

有人将如此的套路概述为,“ICO的步骤基本上可以简化为:筹资方发布项目,资金投入者以BTC等虚拟数字虚拟货币出资,筹资方向资金投入者发放项目代币。以逐利为目的的资金投入者之所以想出资来资助项目,其根本目的在于推进项目的升值,从而带动项目内的代币的升值,进而卖出其手中所持有些项目代币,获得利益。”

但BTC的广泛运用也促进个别国家赋予其货币地位,如卢森堡、瑞典等。此状况下,向不特定公众归集BTC的行为能否构成非法筹资类犯罪,是一个新的问题。

反观ICO行为的行政规制,因其突如其来的新生特质致使法律和行政监管应接不暇,现在监管机构不明,法律依据和行政法规缺失。有鉴于区块链技术和代币发行行为的野蛮成长和蔓延,2017年9月中国人民银行等七部委匆忙颁布了《关于防范代币发行筹资风险的通知》,全方位禁止了代币发行行为。

前文已有述及,对于部分种类ICO行为,因其具备传销和诈骗行为成分,可以被认定为诈骗罪或者组织、领导传销罪,但仍然存在司法认定上的困难。一方面,并不是所有些ICO行为都具备传销的特点或诈骗行为成分。另一方面,即使存在诈骗行为成分,因为区块链技术的去中心化特点,难以锁定诈骗的证据,总是对区块链项目的真实性没办法核实。限于区块链技术的复杂性,司法实践一时间没办法有效应付诈骗证据取证困难的问题。

2.应然层面上,ICO行为本质上是针对数字虚拟货币的“准众筹”,不应界定为证券发行行为。

“网络思维突破了习惯性思维的束缚和解决通常问题的模式,将现有些常识、经验与技术进行整理、改组、重构,创造出前所未有些思维成就如认知体系、计划策略等来指导现代科技条件下的活动行为,成为推进现代经济进步、社会变革的要紧思想源泉”。

综上,尽管通过对数字虚拟货币的归集,结合数字虚拟货币的可兑换性和流通性,可以完成筹资行为且这种行为也确实间接破坏了金融秩序,甚至滋生了洗钱、非法交易外汇等犯罪,但无论是形式讲解还是实质讲解的角度,均不适合认定为非法筹资类犯罪。

可见,ICO行为不只具备巨大的市场风险,更有紧急的刑事法律风险。

ICO行为的刑法规制路径

虽然ICO行为不可以构成非法筹资类犯罪,也不可以认定为证券类犯罪,但并不是不可以入刑。事实上,ICO发起方为了达到募集数字虚拟货币从而换取资金的目的,总是使用传销、诈骗等各种犯罪手法,在换取资金过程中也容易夹杂一些逃汇、非法交易外汇、洗钱等违法犯罪行为。因此,对于ICO行为的法律规制,并不可以以偏概全,应结合其具体状况具体认定。

笔者觉得,该《通知》只能作为中国人民银行等七部委联合发布的部门规章,不是刑法上的“国家规定”,也不应视为刑法上的“国家规定”。因此,ICO行为并不可以构成非法经营罪。

数字货币的本质属性与刑法属性

通常来讲,洗钱犯罪难以查证,而借助数字虚拟货币进行跨国兑换外币行为也非常难认定为骗购外汇罪、非法交易外汇类非法经营罪,因此从ICO行为环节探寻规制的突破口成为现实的选择。但,ICO行为本身是不是构成非法经营罪,不可以想当然地给出结论。

值得一提的是,行政法意义上的传销行为与刑法上的传销行为在定义的外延上存在不同。上述的ICO行为,虽然不适合认定为刑法上的传销行为,但大概构成行政法意义上的传销行为,譬如团队计酬式的ICO行为,可以行政处罚,但不构成组织、领导传销罪。

多数数字虚拟货币因不具备法定性和可流通兑换性而不可以成为非法筹资行为的犯罪对象。

2017年,国家网络金融安全技术专家委员会发布了《2017上半年国内ICO进步状况报告》,报告显示国内提供ICO服务的平台有43家,上线并完成ICO项目65个,累计筹资规模共计63523.64比特币、852753.36以太币与其他数字货币,以2017年7月19日零点价格换算成人民币总计26.16亿元,累计参与人数有10.5万人次。

第一,该《通知》以中国人民银行等七部委的名义发布,并不是以国务院的名义。第二,虽有法律法规依据,但却并未将《通知》上升至法律法规或者国务院决定、手段、命令的效力层面。最后,从《通知》文本看并没国务院常务会议的通过或者批准。

其二,区块链技术并不是没漏洞,倚赖于区块链技术的BTC仍然没法定货币的稳定性和安全性。“即便区块链可以完美运行,其设计、推行和用都是由人来完成的。虽然其表现形式是客观代码,主观意图对这一系统仍有影响。区块链容易遭到自私的行为、攻击和操纵的影响。其合法实践范围本质上是一个治理问题,而非计算机科学问题。区块链开发者并未充分认识到这一点,便莽撞闯入了法律学者争论了几个世纪的范围。”

仅仅由于ICO行为欠缺“国家规定”的要件,囿于二次违法性原理的限制而不可以上升为犯罪行为,但并不意味着其行为没刑法上的可罚性。换言之,ICO行为实然层面上虽不具备刑事违法性,但却在应然层面上具备刑事可罚性。这并不矛盾。

这样规模的无监管筹资,无疑存在巨大金融风险。“中国人民大学法学院副院长杨东指出,不论从发行主体、资金投入者还是市场的角度来看,ICO都存在风险。

第二,与非法经营犯罪行为相比,ICO具备同等的刑事可罚性。

从目的讲解论角度看,非法吸收公众存款罪和筹资诈骗罪,所要保护的社会利益都是金融秩序。因此,只有当犯罪行为对象针对的是资金时,才会侵害到金融秩序。对于非法归集其他财产行为,即便财产数目和规模再大也并不会直接侵害金融秩序。事实上,对其他财产的归集行为,通常来讲是合法行为,更没有犯罪问题。

ICO行为不构成非法筹资类犯罪

BTC、ETH等流通性和可兑换性较强的高级数字货币,本质属性是数字虚拟货币。基于行为是指初次发行代币,向海量不特定网民募集BTC、ETH等数字虚拟货币的行为。数字虚拟货币不是刑法上的货币,以数字虚拟货币为募集对象或发行新的数字虚拟货币作为回报的ICO行为,不构成刑法上的货币犯罪。数字虚拟货币不是非法筹资行为的犯罪对象,因此ICO行为不构成非法筹资类犯罪。ICO行为可界定为以数字虚拟货币为对象的“准众筹”,不是证券行为,亦不可以上升为证券类犯罪行为。实然层面上,“拉人头”和“收取入门费”式ICO骗取财物行为可构成组织、领导传销罪,在区别资金投入者错误认知种类和程度基础上判断ICO行为也可以构成诈骗罪。应然层面上,可以通过司法讲解方法将ICO行为纳入非法经营罪兜底条约中予以规制。

上述看法分别从数字货币的经济价值、技术成分、价值计价等多个角度予以认定,可以说均有肯定的道理。

因此,BTC存在着通货紧缩、缺少内在价值和信用保证等问题。这说明数字虚拟货币因为没强有力的信用基础而表现出价值不稳定的特征。有鉴于此,世界上只有少数国家明确将BTC视为合法货币,而大部分国家并不认同其货币的身份和地位,仅仅将其视为虚拟产品。

非法经营罪在理论上一直被诟病为“口袋罪”,并不是由于兜底性条约的存在,本质缘由在于兜底性条约的司法擅断。

2.从应然层面上看,可以通过司法讲解方法将ICO行为纳入非法经营罪兜底条约中予以规制。

刑法上的传销行为是指以营销推广产品、提供服务等经营活动为名,需要参加者以缴纳成本或者购买产品、服务等方法获得加入资格,并根据肯定顺序组成层级,直接或者间接以进步职员的数目作为计酬和返利依据,引诱、胁迫参加者继续进步他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的活动。

1.从实然层面上看,现有非法经营罪本身没办法包含ICO行为。

区块链技术无疑是网络思维的一次飞跃和重大改革。不能不说,基于区块链技术的ICO行为也是网络金融的革新和进步。技术改革和金融革新都是社会进步的必要条件,本身并无对错,错的是恶意借助这一技术的行为人。面对基于区块链技术和数字虚拟货币衍生的各种违法犯罪行为,大家不应动辄想到增设罪名。

从刑法典条文设置上看,组织、领导传销罪系《刑法修正案》增设,以《刑法》第224条之一的方法被安置在合同诈骗罪之后。依据体系讲解论的办法,组织、领导传销罪与合同诈骗罪势必存在相似特点,不然立法技术上不应作这样安排。细究之,可以发现骗取财物是合同诈骗罪和组织、领导传销罪两个罪名唯一高度雷同的要点。因此,应当一定骗取财物是组织、领导传销罪的必要要点。

在刑法典中,不应存在两个传销行为而分别规定于不一样的罪名之中。反论之,对于诈骗型传销行为以外的传销行为,如团队计酬式的传销行为,假如可以构成犯罪,《刑法修正案》则不会加入“骗取财物”的要点而将之排除在犯罪圈以外。因此,对于没骗取财物的ICO行为,即使存在团队计酬式的传销方法,也不构成非法经营罪。

1.数字虚拟货币并不是法筹资行为的对象。

ICO行为特点是以互联网数字货币而非法定货币作为公开募集对象,又以发行新的数字货币作为回报。这种筹资方法因其革新性在起始阶段并未像IPO那样被纳入监管。伴随BTC等数字货币的火热,ICO飞速蔓延开来成为互联网筹资的绝佳选择。

从法文表述和传销的立法沿革上看,刑法上的传销行为原本被规定在非法经营罪的兜底条约之中,后又被《刑法修正案》增设为单独的组织、领导传销罪。这种立法上的变革使得传销行为发生了性质上的转变:从经营型传销改变为诈骗型传销。因此,“传销这个定义在国内刑法中的界定也发生了根本性的转变:传销本来是一种经营方法,就此而被国内刑法确定为一种诈骗方法”。

对于区块链技术和ICO行为的刑法观应当是理性和小心的,不应由于改革和进步过程中的乱象而盲然发动刑罚权。这应是大家一贯坚持的刑法介入理念。

刑法理论上通常觉得,诈骗罪的基本逻辑架构为:行为人推行欺骗行为——他们产生错误认知——他们基于错误认知处分财产——行为人或者第三人获得财产——被害人遭受财产损失。因此,诈骗罪是一种需要行为人与被害人互动和一同参与完成的犯罪,被害人若无错误认知进而不处分财产,则不可能犯罪得逞。

ICO行为的乱象虽被国内有关部门紧急叫停,但在漫无边界的网络世界里,并不可能完全杜绝此类违规运作行为。在行政监管法律法规没准时跟进的状况下,刑法应淡然处之,在坚持既有归责理论的首要条件下,既不可以自乱阵脚肆意入罪,亦不可以放纵不管听之任之。

详细展开可表述为:一是资金投入者对项目不真实性有明知,但基于渴望获得代币的动机和目的参与ICO的,不构成诈骗;二是资金投入者明知项目不真实,但自觉得代币比自己原本持有些数字虚拟货币更有升值潜力,而自愿参加ICO,也不构成诈骗;三是ICO项目发起人在项目开始时夸大宣传代币将来的价值,资金投入者参与ICO项目获得代币后发现其价值并未达到发起人预判的价值,也不构成诈骗。

从文义讲解论角度看,非法筹资行为在刑法上被界定为非法吸收公众存款或者变相非法吸收公众存款,而存款定义的出处是《中华人民共和国商业银行法》。

第二,不适合直接援引非法经营罪的兜底条约对ICO行为予以规制。

而对于抽象怀疑和具体怀疑这两种认识状况,需要予以论证。抽象怀疑和具体怀疑均是对ICO项目不真实的可能性认识状况,并不确定地认识到不真实项目。抽象怀疑是虽有怀疑,但ICO资金投入人对项目并没核实的能力和方法。ICO资金投入人只能依靠于对区块链技术的信任和ICO项目发起人的可信度作出判断。这种判断是缺少靠谱的依据的,相对应的是,ICO项目发起人借助其信息优势和技术优势使得ICO资金投入人陷入抽象怀疑的错误认知并基于此错误认知而参与项目。

当然,因为现在组织、领导传销罪的构成要件中需要“骗取财物”的要点,仍然需要考虑这一要点是不是拥有。骗取财物虽然被夹杂在组织、领导传销罪的罪状表述之中,但它却是认定组织、领导传销罪的重要要点。从某种意义上讲,组织、领导传销活动只不过诈骗方法,此类行为的本质还是诈骗。笔者很赞同这一论断。

因此,刑法上的传销行为的本质特点在于两点:一是存在三级以上的层级关系;二是计酬和返利的依据是参与人数。对于现在市场中乱象百出的ICO行为,并不是都满足传销行为的上述两个本质特点。

从中不难看出,刑法对外币与本国人民币给予同等保护的地位。在伪造、变造货币等货币类犯罪中的这种认定逻辑和对货币的界定应该在刑法典中具备普适性。

从物的价值属性上,数字货币在特定互联网环境中的财产价值已经被广泛地同意。如偷窃游戏币、Q币的行为可以构成偷窃罪。但游戏币、Q币是比较低级的数字货币,与BTC、ETH之类的高级数字货币相比,后者的流通性和可兑换性远远大于前者。因此,将游戏币、Q币等低级的数字货币认定为虚拟产品是妥当的,但BTC、ETH之类的高级数字货币仅仅认定为虚拟产品是没办法完全界定其本质属性和主要功能的。

“在目前ICO市场上,大致有三类项目:一类是纯粹的诈骗;第二类是想来圈钱的,看到市场一片火热跟风投钱;第三类是真的做项目的。”这种说法可能不够严谨,但多少反映出ICO一度出现的乱象和很多诈骗圈钱的不法行为。海量投机者借助区块链技术优势和数字虚拟货币在网络虚拟空间大行其道的监管空档期,包装出看上去高端大气上档次的项目,进而形成了诈骗和圈钱的犯罪套路。

既然数字虚拟货币并未被赋予法定货币的地位,因此以数字虚拟货币为募集对象或者作为支付回报方法的ICO行为,也不可能构成刑法上的货币犯罪行为。将来数字虚拟货币成为法定货币时,对于数字虚拟货币的伪造和变造行为完全可能构成伪造货币罪、变造货币罪,非法持有、用假数字虚拟货币的也可以构成非法持有、用假币罪。

对于ICO的认识,各国政府基本处于探索和研究阶段,并没给出明确的认识和监管思路。是不是应该监管,由什么机构根据什么规则进行监管,均处于未知的探索讨论阶段。作为同意BTC的国家,“美国对于ICO的态度也非常不清楚,但基本上就ICO是不是应该遭到《证券法》的规制存在两种相反的建议。

区块链不止是一种互联网技术,更是一种理念,即去中心化、安全性、高效性。区块链理念和技术已经被运用于物流、零售、网络金融等很多范围。“区块链的一个核心要点是用发行数字代币或通证的方法来进行筹资,而通证就是证明和表示项目价值的方法。

结语

“非法吸收公众存款罪的行为应当具备‘承诺回报’的特点,这是判断的一个重点。而ICO从现在来看是不拥有这一特点的,资金投入者凭着对项目的前景的判断而进行资金投入,项目发行方并未有明示或者暗示的承诺回报的举动,这就使得ICO在入罪条件上根本防止了落入刑法176条的规制范围。”

非法筹资类犯罪主要包括非法吸收公众存款罪和筹资诈骗罪。非法筹资行为主要有“非法性”、“社会公众性”、“公开宣传性”、“经济利益性”等四个特点。这四个特点是判断非法筹资行为的主要依据。

笔者觉得,ICO行为虽然是一类型似于证券发行的筹资行为,但仍应坚持规范形式讲解原理对擅自发行股票、公司、企业债券罪与欺诈发行股票、债券罪作严格讲解,不应将ICO行为扩大讲解为发行股票、债券行为。即使是ICO项目是以股权、债券销售的名义,也不可以认定为一种证券发行行为。

事实上,从功能角度看,具备高度流通性和可兑换性的数字货币已经具备通常等价物的属性,在网络环境中完全可以承当货币的价值计价功能。因此,高级数字货币与现实社会中的法定货币有什么区别并不在于其功能和用途,而仅仅在于其在法律上的身份和地位。

然而,可以发现BTC也会由于部分国家的承认,也开始具备了这个相对流通的特质。有所不同的是由于承认BTC合法性的国家相对较少,BTC可流通兑换的范围相对较小。但考虑到某些货币具备广泛流通性,BTC事实上可能通过兑换USD而在全世界范围内发挥货币流通用途。

没对应的行政法律法规,刑法的介入既违背二次违法性原理,也不符合罪刑法定原则的需要。只有行政法律法规对ICO行为予以全方位规制后,才能进而发挥刑法保障法有哪些用途,从行刑衔接的角度对ICO行为形成立体的法律规制。因此,需要将《关于防范代币发行筹资风险的通知》的有关规定和精神上升为国务院的决定或者行政手段。

因此,区块链作为BTC赖以存在的基础技术本身存在风险,虽然现在没出现大的问题,但BTC一路暴涨的价值也着实反映出其价值的不稳定性。对如此一种难以把控的数字虚拟货币,在现在世界各国均不可以完全掌控的状况下,国内也并没认同其成为法定货币的必要性和可行性。因此,在国内,BTC不是法定货币,也并不可以被看作是非法筹资类行为的犯罪对象。

因此,应当觉得非法筹资的对象应当不只包括人民币,也包括可在国内境内流通或者兑换的境外货币。也可以确认的是,境外货币只所以被国内刑法所保护,重要原因在于其具备法定性和可流通兑换性。多数的数字虚拟货币本身虽具备肯定范围内的可流通兑换性,但不具备法定货币的属性,不可以被看成是像人民币的通常等价物。

因此,BTC等数字虚拟货币现在在国内只不过虚拟产品或者是虚拟财产,不具备法定货币地位,不是刑法上的“资金”,不可以成为非法筹资犯罪行为的对象。

接下的问题是,假如承认对于BTC的非法筹资行为,那样自然会产生一个刑法不协调的问题,即国内刑法是不是要承认BTC是法定的境外货币的身份和地位。应当说,在国内BTC并不可以被视为境外法定货币。

很多的BTC与法币的兑换,也为洗钱提供了畅通无阻的途径。这种违法犯罪行为本身并不是ICO行为范畴,但其顺利推行总是需要ICO作为要紧的组成部分。由于通过ICO行为可以很多募集到数字虚拟货币,进而用数字虚拟货币与法币进行兑换达成洗钱等犯罪行为。

然而,既然明确为非法筹资行为,但对应的禁止性法律规范是什么,是何种非法筹资行为,均没明确界定。ICO行为所发行的代币某种程度上可以被看作是具备财产性、流通性、风险性和收益性的权利凭证,因此ICO行为外在特点与证券发行存在高度相似性。那样,ICO行为能否被视为证券发行行为,进而纳入证监会监管范围。

在海外具备法定货币地位的数字虚拟货币也不能成为非法筹资行为的对象。

最后,资金投入人错误认知程度不同也影响ICO诈骗行为的认定。

一直以来,银行的存款业务包括人民币存款业务和外币存款业务,但均是法定货币。因此,无论是直接的非法吸收公众存款,抑或是变相的非法吸收公众存款,其行为所针对的也势必是法定货币,即人民币或者外币。尽管大家不能否认BTC具备世界流通性,也确实被部分国家认同其合法性,但只不过作为一种金融工具或者金融商品而被赋予合法性,并不是外币。

依据中国人民银行等四部委在2013年发布的文件,BTC是虚拟产品,个人可以合法持有和交易。再据2017年通过的民法总则,互联网虚拟财产受法律保护。因此,BTC等作为具备对应市场价格的主流数字资产,是刑法中规定的‘其他财物’,应当没太大争议。”应当一定BTC等数字虚拟货币作为虚拟产品被认定为刑法上的“财产”,是早已经被理论和司法实践所认同的,但这一看法的论证首要条件是存在问题的。非法筹资行为中的“资金”可以包括资金,但不可以包括其他财物。对于数字虚拟货币的归集行为不可以被看作是一种非法筹资行为。

但从与法定货币比较的层面上看,最重要关注的并不是数字货币的技术成分,因此数字货币是数字支付系统的说法并不具备比较意义。

3.ICO行为不可以上升为刑法中的证券类犯罪行为。ICO行为虽然违规,但是金融监管法规层面的违规行为。

在区别资金投入者错误认知种类和程度基础上判断ICO行为是不是构成诈骗罪

第二种情形:虽然存在三级以上层级关系,但并不是依据参与ICO人数作为发行代币、返利的依据的情形,并不可以认定为组织、领导传销罪。

就现在而言,《中华人民共和国人民银行法》明确限定人民币是唯一的法定货币,人民银行等七部委发布的《关于防范BTC风险的公告》也明确了BTC系虚拟产品而非法定货币。这一立场和结论是可以想见的。

因此,基于错误认知处分财产是诈骗罪的必要要件,是诈骗行为必不可少的组成部分。假如ICO资金投入人没错误认知,ICO诈骗行为人不可能构成诈骗罪既遂,存在诈骗未遂的可能。

“拉人头”和“收取入门费”式ICO骗取财物行为可构成组织、领导传销罪

那样,ICO行为是不是构成非法筹资,这一直是市场上参与主体很担心的问题,也有看法觉得其涉嫌非法筹资。如2017年9月2日,网络金融风险专项整治工作领导小组办公室发布99号文,明确指出ICO本质上是未经批准的非法公开筹资,涉嫌非法筹资、非法发行证券、非法发售代币募集,与涉及金融诈骗、传销等违法犯罪活动,紧急扰乱了经济金融秩序。因此,这一问题有必要进行详细论证。

非法经营罪对兜底条约的司法讲解海量,足有11类型型非法经营行为被纳入“其他紧急扰乱市场秩序行为”之中。纵观这部分非法经营行为,与ICO行为比较接近的有非法交易外汇行为、非法从事证券、期货、保险业务行为。虽然ICO行为针对的是数字虚拟货币,并不是外汇、证券、期货和保险,但除去对象的不同,行为模式和行为内在的社会风险性并没“质”有什么区别。

ICO行为中,数字虚拟货币的募集大概是多层次的,具备纵向和横向的买卖形式,但在这种募集数字虚拟货币过程中,完全可以不依靠参与职员作为发行代币、返利的依据。这样的情况下,募集数字虚拟货币的行为方法并不拥有传销的基本模式,即不是“拉人头”和“收取入门费”的行为种类。募集数字虚拟货币依靠于买卖行为或者资金投入行为,而买卖行为和资金投入行为的重心在于数字虚拟货币的归集,而不在于参与职员数目或者对职员参与时收取入门费。因此,对于表面看上去拥有部分传销特点的ICO行为,应根据行为主要特点予以认定。对于不是“拉人头”和“收取入门费”的ICO行为,不应认定为组织、领导传销罪。

ICO行为确实可能会存在层级的问题,如下级筹集BTC汇集给上级,这样形成多个层级,并最后使得项目发起方获得足够的BTC用于兑换资金从而达成发行代币的目的。对此,不少看法觉得这种基于区块链技术层级式的募集数字虚拟货币的行为,构成组织、领导传销罪。笔者觉得,ICO行为中这样汇集BTC或者其他数字虚拟货币的行为与传统的传销行为存在不同,并不肯定构成组织、领导传销罪。

在国家未赋予数字虚拟货币以法定货币地位的当下,数字虚拟货币并不具备国家信用基础。基于区块链技术的去中心化和去信用化特点,数字虚拟货币的信用基础并非依靠于某一个公司或者个体,而是由参与区块链的所有主体一同决定的。以BTC为例,BTC的价值不依靠于虚拟央行的货币政策,而是依据有兴趣的用户实行特定活动来产生,预计2140年左右总量将达到2100万的极限。

多数状况下,ICO行为通过募集数字虚拟货币,并支付另一种数字虚拟货币作为回报或者对价,即所谓的代币发行。在代币发行模式中,以区块链项目的名义发起,发起者将募集而来的数字虚拟货币兑换成法定货币然后用于项目活动或者其他作用与功效,从而达成筹资获利。在这个过程中,通常来讲筹资方和资金投入方都是通过数字虚拟货币完成众筹活动或者投筹资活动,并且项目方支付对价的方法通常是代币,此外并不会额外地给付回报。

在ICO行为过程中,有时候资金投入者关注的并非项目本身的真实性和可资金投入性,由于其获利并不依靠于项目运作,而是依赖炒作代币使其升值进而转手获利。在此状况下,假如发行的ICO项目是不真实项目,在发布之初就以骗取资金投入者财产为目的,是不是构成诈骗罪,不可以武断地给出结论。这种模式可以用公式简要表示为:

依据《刑法》第96条的规定,刑法上的违反国家规定有两类状况:一是违反全国人民代表大会及其常务委员会拟定的法律和决定、违反国务院拟定的行政法规、规定的行政手段、发布的决定和命令;二是视为违反国家规定的情形,即违反以国务院名义制发的文件。其中对于以国务院名义制发的文件,是指经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准,应当具备法律依据或者与行政法规不抵触,并且在国务院公报上公开发布。

“理论上将司法实践中非法经营罪堵截条约构成要件的异化归结于《刑法》第225条第4项具备高度抽象性和概括性堵截条约的立法规定,只是一种不真实的表象性认识。因此,非法经营罪堵截条约的异化之罪,不应固守于从立法规定上去寻求,而应转向与立法规定相对应的司法过程中去探寻”。

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